أرشيف الفتوى | عنوان الفتوى : المادتان 2 و 3 من القانون رقم 25 لسنة 1929 .|نداء الإيمان

نص السؤال

بالطلب المقدم من السيد / ز م ح وقد جاء به أن إخوته يقيمون معه فى معيشة واحدة، وحدثت بينه وبينهم خلافات، وبهذا السبب قال لزوجته مرة (على الطلاق لا تقابلى أحدا منهم) وأحيانا يحلف نفس اليمين (بأن لا تغسل لهم أو لأحد منهم هدومه) وقد تكررت منه هذه الأيمان، دون أن يقصد بها إيقاع الطلاق .
وأنه فى مرة أخيرة اختلف مع زوجته فقال لها (أنت طالق أنت طالق أنت طالق) فى نفس واحد ودون أى فترة بين كل كلمة من هذه الكلمات .
فما حكم هذا شرعا .

نص الجواب

جرى نص المادة الثانية من القانون 25 لسنة 1929 بأنه - لا يقع الطلاق غير المنجز إذا قصد به الحمل على فعل شىء أو تركه لا غير .
وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية لهذا القانون عن نص هذه المادة ما يلى ينقسم الطلاق إلى منجز وهو ما قصد به إيقاع الطلاق فورا، وإلى مضاف كأنت طالق غدا، وإلى يمين نحو على الطلاق لا أفعل كذا، وإلى معلق كإن فعلت كذا فأنت طالق .
والمعلق إن كان غرض المتكلم به التخويف أو الحمل على فعل الشىء أو تركه، وهو يكره حصول الطلاق ولا وطر له فيه كان فى معنى اليمين بالطلاق، وإن كان يقصد به حصول الطلاق عند حصول الشرط، لأنه لا يريد المقام مع زوجته عند حصوله، لم يكن فى معنى اليمين واليمين فى الطلاق وما فى معناه لاغ (المحلى لابن حزم فى المسأله رقم 1938 ص 124 وما جاء بعدها ج 10 ) ، أما باقى الأقسام فيقع فيها الطلاق .
وقد أخذ فى إلغاء اليمين بالطلاق برأى متقدمى الحنفية وبعض متأخريهم ( الدر المختار للحصكفى وحاشية المحتار لابن عابدين ج - 2 فى باب صريح الطلاق ص 668 - 670، والفتاوى الخيرية ج - 1 ص 43 و 49 ط .
سنة 1311 هجرية ) وهو موافق لرأى الإمام على وشريح وداود وأصحابه وطائفة من الشافعية والمالكية .
وهذا الذى ألمحت إليه المذكرة من أقوال الفقهاء سندا لحكم ذلك النص، يؤكده ما قاله وما نقله ابن القيم فى كتابه - إغاثة اللهفان من مصايد الشيطان فى الحلف بالطلاق وحكمه ( ج - 2 ص 90 و 91 و 92 تحقيق حامد الفقى طبع مصطفى البابى الحلبى سنة 1357 هجرية - 1939 م ) من أقوال طوائف من الفقهاء ، وكان من هذه النقول حرفيا ما يلى الطريق الرابعة طريق من يفرق بين أن يحلف على فعل امرأته، أو على فعل نفسه، أو على فعل غير الزوجة، فيقول إن قال لامرأته (إن خرجت من الدار، أو كلمت رجلا، أو فعلت كذا فأنت طالق) فلا يقع عليه الطلاق بفعلها ذلك، وإن حلف على فعل نفسه، أو غير امرأته وحنث لزمه الطلاق .
وهذا قول أفقه أصحاب مالك على الإطلاق، وهو أشهب بن عبد العزيز ومحله من الفقه والعلم غير خاف .
ومأخذ هذا أن المرأة إن فعلت ذلك لتطليق نفسها، لم يقع به الطلاق، معاقبة لها بنقيض قصدها، وهذا جار على أصول مالك وأحمد، ومن وافقهما فى معاقبة الفار من التوريث والزكاة وقاتل مورثه والموصى له ومن دبره بنقيض قصده، وهذا هو الفقه، لا سيما وهو لم يرد طلاقها، إنما اراد حضها أو منعها .
وأن لا تتعرض لما يؤذيه، فكيف يكون فعلها سببا لأعظم أذاه وهو لم يملكها ذلك التوكيل والخيار .
ولا ملكها الله إياه بالفسخ، فكيف تكون الفرقة إليها، إن شاءت أقامت معه، وإن شاءت فارقته بمجرد حضها ومنعها .
الطريق الخامسة طريق من يفصل بين الحلف بصيغة الشرط والجزاء والحلف بصيغة الالتزام .
فالأول كقوله إن فعلت كذا، أو إن لم أفعله فأنت طالق .
والثانى كقوله الطلاق يلزمنى - أو - لى لازم، أو على الطلاق إن فعلت كذا أو إن لم أفعل .
فلا يلزمه شىء فى هذا القسم، إذا حنث دون الأول .
وهذا أحد الوجوه الثلاثة لأصحاب الشافعى، وهو المنقول عن أبى حنيفة وقدماء أصحابه ذكره صاحب الذخيرة وأبو الليث فى فتاويه .
قال أبو الليث ولو قال طلاقك على واجب أو لازم، أو فرض، أو ثابت .
فمن المتأخرين من أصحابنا من قال يقع واحدة رجعية ، نواه أو لم ينوه، ومنهم من قال لا يقع وإن نوى، والفارق .
العرف . قال صاحب الذخيرة وعلى هذا الخلاف .
إذا قال إن فعلت كذا فطلاقك على واجب، أو قال لازم .
ففعلت . وذكر القدورى فى شرحه أن على قول أبى حنيفة لا يقع الطلاق فى الكل، وعن أبى يوسف إن نوى الطلاق يقع فى الكل، وعن محمد أنه يقع فى قوله لازم ولا يقع فى واجب، واختار الصدر الشهيد الوقوع فى الكل، وكان ظهير الدين المرغينانى يفتى بعدم الوقوع فى الكل، هذا لفظ صاحب الذخيرة .
وأما الشافعية فقال ابن يونس، فى شرح التنبيه وإن قال الطلاق والعتاق لازم لى، ونواه لزمه، لأنهما يقعان بالكناية مع النية، وهذا اللفظ محتمل، فجعل كناية، وقال الرويانى الطلاق لازم لى صريح، وعد ذلك فى صرائح الطلاق، ولعل وجهه غلبة استعماله لإرادة الطلاق .
وقال القفال فى فتاويه، ليس بصريح ولا كناية، حتى لا يقع به الطلاق وإن نواه، لأن الطلاق لابد فيه من الإضافة إلى المرأة، ولم يتحقق هذا لفظه .
وحكى شيخنا هذا القول عن بعض أصحاب أحمد .
فقد صار الخلاف فى هذا الباب فى المذاهب الأربعة، بنقل أصحابها فى كتبهم .
ولهذا التفريق مأخذ آخر أحسن من هذا الذى ذكره الشارح، وهو أن الطلاق لا يصح التزامه وإنما يلزم التطليق، فإن الطلاق هو الواقع بالمرأة، وهو اللازم لها، وإنما الذى يلتزمه الرجل هو التطليق، فالطلاق لازم لها إذا وقع .
إذا تبين هذا فالتزام التطليق لا يوجب وقوع الطلاق، فإنه لو قال إن فعلت كذا فعلى أن أطلقك أو فلله على أن أطلقك، أو فتطليقك لازم لى، أو واجب على، وحنث، لم يقع عليه الطلاق .
فهكذا إذا قال إن فعلت كذا فالطلاق يلزمنى، لأنه إنما التزم التطليق، ولا يقع بالتزامه .
والموقعون يقولون .
هو قد التزم حكم الطلاق، وهو خروج البضع من ملكه، وإنما يلزمه حكمه إذا أوقع فصار هذا الالتزام مستلزما لوقوعه .
فقال لهم الآخرون إنما يلزمه حكمه إذا أتى بسببه، وهو التطليق، فحينئذ يلزمه حكمه، وهو لم يأت بالتطليق منجزا بلا ريب .
وإنما أتى به معلقا له، والتزم التطليق بالتنجيز لا يلزم، فكيف يلزم بالتعليق ثم قال ابن القيم وممن ذكر الفرق بين الطلاق، وبين الحلف بالطلاق القاضى أبو الوليد بن عبد الله بن هشام الأزدى القرطبى فى كتابه (مفيد الحكام فيما يعرض لهم من نوازل الأحكام) فقال الفرق بين الطلاق إيقاعا، وبين اليمين بالطلاق، وفى المدونة كتابان موضوعان أحدهما لنفس الطلاق، والثانى للأيمان بالطلاق، ووراء هذا الفن فقه على الجملة .
وذلك أن الطلاق وصورته فى الشرع حل وارد على عقد، واليمين بالطلاق عقد فليفهم هذا، وإذا كان عقدا لم يحصل منه حل إلا أن تنقله من موضع العقد إلى موضع الحل نية، ليخرج بها اللفظ من حقيقته إلى كنايته .
وبعد أن قسم الطلاق إلى صريح وكناية، قال فإذا عرضنا لفظ الأيمان على صريح الطلاق لم تكن من قسمه، وإن عرضناها على الكناية لم تكن من قسمها إلا بقرينة، من شاهد حال، أو جارى عرف، أو نية تقارن اللفظ، فان اضطرب شاهد الحال، أو جارى العرف باحتمال يحتمله، فقد تعذر الوقوف على النية .
ثم أشار إلى أن هناك فرقا فطريا عقليا شرعيا بين إيقاع الطلاق والحلف بالطلاق، وأنهما بابان مفترقان بحقائقهما ومقاصدهما وألفاظهما، فيجب افتراقهما حكما .
أما افتراقهما حقيقة، فالطلاق حل وفسخ، واليمين عقد والتزام، فهما إذا حقيقتان مختلفتان قال الله تعالى { ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان } المائدة 89 ، ثم أشار إلى الافتراق فى الحكم بقوله وإذا كانت اليمين عقدا لم يحصل بها حل، إلا أن ينقل من موضع العقد إلى موضع الحل، ومن البين أن الشارع لم ينقلها من العقد إلى الحل، فيجب بقاؤها، على ما وضعت عليه، نعم لو قصد الحالف بها إيقاع الطلاق عند الحنث فقد استعملها فى العقد والحل، فتصير كناية فى الوقوع، وقد نواه .
فيقع به الطلاق، لأن هذا العقد صالح للكناية، وقد اقترنت به النية .
فيقع الطلاق . أما إذا نوى مجرد العقد، ولم ينو الطلاق البتة، بل هو أكره شىء إليه .
فلم يأت بما ينقل اليمين من موضوعها الشىء ولا نقلها عنه الشارع .
فلا يلزمه غير موجب الأيمان ثم قال والمقصود أن باب اليمين وباب الإيقاع مختلفان فى الحقيقة والقصد واللفظ، فيجب اختلافهما فى الحكم .
أما الحقيقة فما تقدم، وأما القصد فلأن الحالف مقصوده الحض والمنع، أو التصديق أو التكذيب، والمطلق مقصوده التخلص من الزوجة من غير أن يخطر بباله حض ولا منع ولا تصديق ولا تكذيب ، فالتسوية بينهما لا يخفى حالها .
وأما اختلافهما لفظا، فإن اليمين لابد فيها من التزام قسمى يأتى فيه بجواب القسم، أو تعليق شرطى، يقصد فيه انتفاء الشرط والجزاء، أو وقوع الجزاء على تقدير وقوع الشرط، وإن كان يكرهه ويقصد انتفاءه .
ولفظ الإيقاع لا يتضمن شيئا من ذلك، ومن تصور هذا حق التصور، جزم بالحق فى هذه المسألة ( المرجع السابق ص 93 و 94 وأعلام الموقعين لابن القيم ج - 3 ط .
منير الدمشقى ص 46 وما بعدها ) وفى حكم الحلف بالطلاق والفرق بينه وبين إيقاع الطلاق تحدث ابن تيمية فى الجزء الثالث من فتاويه ( مطبعة كردستان العلمية بالقاهرة سنة 1328 هجرية من ص 2 حتى 7 ومن ص 75 إلى 79 ) مشيرا إلى أقوال الفقهاء إجمالا فى هذا الموضوع، مبينا بعض الحجج مفرقا بين التعليق الذى يقصد به الإيقاع والذى يقصد به اليمين فقط، مستظهرا أن الحلف بالطلاق قسم، وهو حالف وليس موقعا للطلاق، والتفريق كذلك بين التعليق المقصود به إيقاع الطلاق والمقصود به مجرد الحلف .
وفى المغنى لابن قدامة ( ج - 7 ص 422 مع الشرح الكبير ) وإن قال على الطلاق فهو بمثابة قوله الطلاق يلزمنى، لأن من لزمه شىء، فهو عليه كالدين، وقد اشتهر استعمال هذا فى إيقاع الطلاق .
ويخلص مما تقدم، ومن تتبع أقوال فقهاء المذاهب، فى صيغ الطلاق التى جرت مجرى اليمين، نحو (على الطلاق) أن المدار فى حكم وقوع الطلاق بها على العرف، وأن اختلاف الفقهاء فى شأنها إنما كان بسبب اختلاف الأعراف، فإذا كان العرف لا يستعمل هذه الألفاظ فى الطلاق أصلا، لا صريحا، ولا كناية، فإنه لا يقع بها شىء أصلا .
فالفتوى بإيقاع الطلاق بهذه الألفاظ وأمثالها بتتبع العرف، وإن اختلف ( أعلام الموقعين فى الموضع سالف الذكر ) فى اعتبارها يمينا تلزم الحانث فيها كفارة، بل إن فقهاء المذهب الحنفى نصوا على أن مثل - على الطلاق أو على الحرام - لا يقع بها الطلاق إذا لم يضف إلى المرأة، بذكر اسمها أو ضمير يعود إليها أو إشارة كذلك، ولم يذكر بها المحلوف عليه .
وإن جرى العرف باستعمالها من صريح الطلاق وقع بدون نية وإن استعمل عرفا فى كنايات الطلاق وقع بالنية ( المختار للحصكفى وحاشية رد المحتار لابن عابدين ج - 2 فى الموضع السابق .
ص 668 - 670، والفتاوى الإسلامية المجلد الثانى الفتاوى أرقام 237 ص 501 و 239 ص 505 و 241 ص 510 الصادرة من دار الافتاء - طبع المجلس الأعلى للشئون الإسلامية ) لما كان ذلك كانت الصيغة المسئول عنها أولا (على الطلاق لا تقابلى أحد منهم) يعنى إخوته، لا يقع بها الطلاق، وفاقا لهذه الأسس المستقيمة التى أوردها ابن القيم فى المواضع السابقة وظاهرة عليها ابن تيمية وما قال به أكثر فقهاء المذاهب من أن المدار فى ألفاظ الأيمان على العرف، على نحو ما تقدم بيانه .
أما عن العبارة التى صدرت من السائل أخيرا بقوله لزوجته إثر ما شجر بينهما (أنت طالق أنت طالق أنت طالق) فى نفس واحد ، دون فواصل .
فقد جرى نص المادة الثالثة من ذات القانون المرقوم بأن الطلاق المقترن بالعدد لفظا أو إشارة لا يقع إلا واحدة، وجاء فى المذكرة الإيضاحية لها النص أيضا أنه مأخوذ من فقه محمد بن إسحق ومنقول عن على وابن مسعود وعبد الرحمن بن عوف والزبير، ونقل عن مشايخ قرطبة، ومنهم محمد بن تقى بن مخلف، ومحمد بن عبد السلام، ونقله ابن المنذر عن أصحاب ابن عباس، وقد أفتى به عكرمة وداود، وقال ابن القيم إنه رأى أكثر الصحابة ورأى بعض أصحاب مالك وبعض الحنفية وبعض أصحاب أحمد .
قال ابن تيمية ( ج - 3 من فتاويه سالفة الاشارة ص 37 وما بعدها ) وإن طلقها ثلاثا فى طهر واحد بكلمة أو كلمات، مثل أن يقول أنت طالق ثلاثا أو طالق وطالق وطالق أو أنت طالق ثم طالق ثم طالق أو يقول عشر تطليقات أو مائة طلقة ونحو ذلك من العبارات .
فهذا للعلماء من السلف والخلف فيه ثلاثة أقوال سواء أكانت مدخولا بها أم غير مدخول بها، ومن السلف من فرق بين المدخول بها وغير المدخول بها، وفيه قول رابع محدث مبتدع .
أحدها أنه طلاق مباح لازم .
وهو قول الشافعى وأحمد فى الرواية القديمة عنه اختارها الخرقى .
والثانى أنه طلاق محرم .
وهو قول مالك وأبى حنيفة وأحمد فى الرواية المتأخرة التى اختارها أكثر أصحابه، وهذا القول منقول عن كثير من السلف من الصحابة والتابعين والذى قبله منقول عن بعضهم .
والثالث أنه محرم ولا يلزم فيه إلا طلقة واحدة، وهذا القول منقول عن طائفة من السلف والخلف من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم مثل الزبير بن العوام وعبد الرحمن بن عوف، ويرى عن على وعن ابن مسعود وابن عباس القولان وهو قول داود واكثر أصحابه، ولهذا ذهب إلى ذلك من ذهب من الشيعة وهو قول أصحاب أبى حنيفة ومالك وأحمد بن حنبل .
وأما القول الرابع الذى قال به بعض المعتزلة والشيعة، فلا يعرف عن أحد من السلف .
وهو أنه لا يلزمه شىء، والقول الثالث، هو الذى يدل عليه الكتاب والسنة، ثم استطرد فى بيان الأدلة على احتساب الطلاق المتعدد لفظا أو إشارة واحدة، كما أبان ذلك وأوضحه أيضا ابن القيم فى زاد المعاد ( تحقيق محمد حامد الفقى ج - 4 ص 100 - 124 ) حيث أورد أقوال فقهاء المذاهب ، واستدلالاتهم، وناقشها منبها إلى أن فعل عمر فى هذا كان عقوبة، ذلك عن الطلاق الثلاث بلفظ واحد، عبارة أو إشارة، أما عن الطلاق المتتابع، مثل أنت طالق أنت طالق أنت طالق .
فقد تحدث عنه كل من ابن تيمية وابن القيم فى المواضع سالفة الذكر .
كما تحدث عنه ابن حزم فى المحلى فقال ( المسألة 1951 ص 174 ج - 10 ) فلو قال لموطوءة ( موطوءة أى الزوجة المدخول بها ) أنت طالق أنت طالق أنت طالق فإن نوى التكرير لكلمته الأولى وإعلامها فهى واحدة، وكذلك إن لم ينو بتكراره شيئا، فإن نوى بذلك أن كل طلقة غير الأخرى فهى ثلاث، إن كررها ثلاثا، وهى اثنتان إن كررها مرتين بلا شك، ثم استطرد إلى بيان أقول العلماء فيما لو قال هذه العبارات للزوجة غير المدخول بها .
وفى المغنى لابن قدامة ( المغنى ج - 7 ص 417 مع الشرح الكبير وسبل السلام للصنعانى ج - 2 ص 209 - 215، ونيل الأوطار للشوكانى ج - 6 ص 230 إلى 234 ) فصل - فان قال أنت طالق طالق طالق .
وقال أردت التوكيد قبل منه لأن الكلام يكرر للتوكيد كقوله صلى الله عليه وسلم، فنكاحها باطل باطل باطل، وإن قصد الإيقاع وكرر الطلقات، طلقت ثلاثا، وإن لم ينو شيئا، لم يقع إلا واحدة، لأنه لم يأت بينهما بحرف يقتضى المغايرة، فلا يكن متغايرات .
وإذ كان ذلك كان الطلاق المتتابع فى نفس واحد مثل أنت طالق أنت طالق أنت طالق دون النطق بما يقتضى المغايرة، أو الفصل بين هذه الألفاظ المتكررة المترادفة، بما يفيد التعدد، وينفى قصد التأكيد، كان الطلاق على هذا الوجه وبتلك القيود من مشمولات المادة الثالثة من القانون باعتبار أن الطلاق المتتابع فى مجلس طلاق واحد متعدد لفظا، أو فى معنى التعدد اللفظى، ذلك لأن نص هذه المادة، إنما قصد به حمل المطلق على إلا يسير فى غير الطريق الذى رسمه القرآن الكريم فى قوله تعالى { الطلاق مرتان } البقرة 229 و 230 ، وما بعده، فلا يطلق دفعة واحدة أكثر من طلقة واحدة، ولا مراء فى أن الطلاق المتتابع فى مجلس واحد يدخل فى الطلاق المتعدد لفظا بهذا الاعتبار الذى تغياه القانون، لا سيما وأن هذا هو رأى الفقهاء القائلين إن الطلاق بلفظ الثلاثة يقع واحدة، وقد جاء هذا صريحا فيما نقلناه آنفا من أقوال ابن تيمية وابن القيم، وابن قدامة فى المغنى .
ومن ثم ينبغى ألا يختلف القول فى شمول المادة الثالثة من القانون رقم 25 لسنة 1929 لحالة تكرير لفظ (أنت طالق أنت طالق أنت طالق) فى نفس واحد ومجلس واحد واعتبار هذا طلقة واحدة .
لما كان ذلك كان قول السائل لزوجته حين اشتجرا (أنت طالق أنت طالق أنت طالق) فى نفس واحد ودون افتراق هذه الكلمات، بأى فاصل لفظى أو زمنى، طلاقا واحدا رجيعا إن كان أول طلاق واقع بينهما شرعا ويجوز له مراجعتها، إن كانت ما تزال فى عدة هذا الطلاق، بقوله راجعت زوجتى إلى عصمتى ويسميها إن كان له زوجة غيرها .
أو يوجه إليها الخطاب إن كانت حاضرة، ويستحب الإشهاد على الرجعة، عند الأئمة الأربعة، وإن أوجب الشافعى فى مذهبه القديم الإشهاد باعتبار ذلك شرطا فى صحتها، وهذا القول روى عن أحمد بن حنبل وهو مذهب الشيعة وتجوز مع الكراهة الرجعة بالفعل أى بما يفعله الرجل مع زوجته فى فراشهما عند فقهاء المذهب الحنفى، ويحرم هذا عند غيرهم قبل النطق بالرجعة .
هذا ووفاقا لهذا البيان واستظهارا لما قضى به القانون رقم 25 لسنة 1929 فى المادتين الثانية والثالثة يكون قول السائل لزوجته .
أولا (على الطلاق لا تقابلى أحدا منهم) يعنى إخوته، من باب اليمين بالطلاق، وهو لغو لا يقع به طلاق، حتى ولو كلمت واحدا منهم، أو غسلت ملابسهم أو لأحد منهم .
ويقع بقوله لها ثانيا (أنت طالق أنت طالق أنت طالق) فى نفس واحد ومجلس واحد دون فاصل لفظى أو زمنى، طلاق واحد رجعى، إن كان هذا أول طلاق واقع بينهما شرعا وله مراجعتها إن كانت فى عدته من هذا الطلاق بالقول أو بالفعل، امتثالا لقول الله سبحانه { وبعولتهن أحق بردهن فى ذلك إن أرادوا إصلاحا } البقرة 228 ، وقوله تعالى { فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف } البقرة 231 ، والله سبحانه وتعالى أعلم .

مصدر الفتوى : موقع دار الإفتاء المصرية

أرسل الفتوى لصديق

أدخل بريدك الإلكتروني :

أدخل بريد صديقك :